• 4月30日,中国、欧盟和其他十七个成员正式向世贸组织提交通知,共同建立多方临时上诉仲裁安排,维护世贸争端解决机制在上诉机构停摆期间的运转。多方临时上诉仲裁安排规定,在上诉机构停摆期间,参加方将通过世贸组织《关于争端解决规则与程序的谅解》第25条规定的仲裁程序,处理提起上诉的争端案件。参加方根据世贸组织关于上诉程序的现行规则和实践,确定了上诉仲裁程序规则,保障裁决的一致性和可预期性。该安排显示了各方对多边贸易体制的信心和支持,有利于维护以规则为基础的多边贸易体制。除中国、欧盟外,多方临时上诉仲裁安排的参加方还包括澳大利亚、巴西、加拿大、智利、哥伦比亚、哥斯达黎加、危地马拉、中国香港、冰岛、墨西哥、新西兰、挪威、巴基斯坦、新加坡、瑞士、乌克兰和乌拉圭。该安排向所有世贸组织成员开放,欢迎其他成员参加。多方临时上诉仲裁安排是在上诉机构停摆期间的临时措施,各方的最终目标仍是恢复上诉机构的正常运转。中方将与其他世贸组织成员一道,继续推动解决上诉机构停摆问题,共同维护以规则为基础的多边贸易体制。

  • 2020年伊始即注定了这是不平凡的一年。中美贸易战正如火如荼,新冠疫情又突然来袭。至少从全球范围看,疫情不挑人种,分布范围广,远超17年前的非典病毒。中国作为世界工厂的地位是各国不可忽略的,3月18日,美国160多个商业协会组成的美国自由贸易协会还向特朗普要求解除对中国免除关税。可见如今我国的疫情已经得到了有效控制,产能大部分恢复。那么如何在疫情影响下顺利交易,问题出现时有效规避风险、减小自身损失?因篇幅所限,这里仅就因疫情可能造成的几个常见问题,尤其是合同迟延履行所涉及到的法律实践分享一点看法,希望有所帮助。1、明确风险转移节点。风险的转移就意味着责任归属主体的变更。为了简化明确国际贸易中的交易细节,国际商会制定了《国际贸易术语解释通则》(建议深究不同版本中贸易术语的不同含义,国际商会刚刚做出的Incoterms2020对新的交易模式下不同贸易术语加入了新的含义,不同版本的贸易术语含义有所不同)。打个比方来说,Incotems2000 中FOB,当货物在指定的装运港越过船舷,卖方完成交货。而卖方交货后风险转移给买方,卖方不再承担违约责任。也就是说,尤其在发生类似于运输延迟方面的问题的时候,抛开不可抗力的问题不谈,先看风险转移节点。2、不可抗力的适用。在货物风险尚未转移时,不可回避的就是不可抗力的适用。但需要注意的是,不可抗力的适用需要一些适用条件:1)合同约定适用。鼓励促成交易和意思自治的基本原则都会倾向于遵从买卖双方对于合同约定明确内容的遵守。因此,不论国际贸易合同中适用什么法律,如果双方明确约定并准确描述了疫情发生的情形,那么未能依约履行合同约定义务的一方在适用该条款的情况下免除违约责任。但是,在此情况下很多人忽略的是在适用该条款的情况下应当如何约定后续处理。大多数合同内容仅仅是对于适用不可抗力条款情况下“双方协商”等类似内容,而并未约定后续合同应当如何履行。这种情况下如果协商不成易产生争议。我在英国大律师事务所工作交流期间就遇到过一件此类情形的案件,其中一方是我国一家造船厂。在合同约定不可抗力适用的情况下,因为时间拖延、国际形势、原油价格等原因致使合同继续履行的基础已经不复存在,合同签订目的无法实现,双方协商不成,致使买卖双方进入漫长的诉讼程序。2)法律适用。如果合同中没有明确约定不可抗力的相关内容,就法律适用来说,这里面分为三种情况。比较明确的是,如果合同中对于适用法律进行了明确约定,那么相对来说比较容易处理。简要解释一下世界范围内的法律体系,主要分为大陆法系和普通法系,又可以不太严谨的称为成文法和判例法以便于理解(其实判例法也是有成文的法律规定的,这里就不展开了)。成文法国家所依据的法律由立法机关进行制定并发布,而判例法国家是根据以往曾经的判例来作为后来纠纷的判决依据。(1)适用中国法。由于我国法律明确规定了不可抗力的具体内容。并且从我国疫情爆发以来的法律规定解释来看,确因疫情原因而影响到合同履行的情况可以免除违约责任,由双方另行协商讨论未来合同履行方式。而在适用其他成文法系国家法律的情况下就需要根据法律规定具体分析。(2)适用判例法系国家法律。前面提到,原则上,除合同约定内容以外,没有具体法律规定约制买卖双方约定义务。因此也就不存在明文规定不可抗力适用,免除违约责任的情形。当然这里面的确有一个例外,英美法的合同受阻理论。但是这个理论的适用条件过于苛刻,就目前疫情的情况来看,该理论适用的可能性非常渺茫。(3)极端情况下,合同中并没有约定疫情不可抗力以及适用法律。双方也无法就适用法律达成一致的情况下,就争议一般采取最密切联系原则确定适用法律。在国内某法院一个我代理的案件中就有类似的问题,就根据上述原则帮助外方客户在中国法院适用了外国法律。另外多提一点,如果我方的迟延履行合同义务行为被认定为受到不可抗力影响因而免除违约责任,那么客户的解除合同或常说的撤单可能构成合同的违法解除,因而可能赋予我方权利向客户主张违约损失,甚至同时要求继续履行合同。3、争议解决方式的选择即使上述法律事实都已确定,也并不意味着结果就没有任何回旋余地。这也是为什么争议解决方式是我们必须涵盖在合同内容里面的重要原因。1)诉讼:没有有效协议约定商事仲裁的情况下,争取对自己有利的诉讼管辖权很关键。为什么?一旦通过诉讼由法院法官来审理案件,那么必然会涉及到在事实认定和法律适用方面的问题。事实认定上来讲,公正审理作为大前提,不管是从文化背景还是行为习惯,法官都更为容易理解本国一方主体的行为方式;法律适用上来讲,即使在一国法院需用另一国的法律来审理案件,作为法院所在国法官,其判决思路很大可能上是先下结论,再用另一国的法律去解释这个结论,因而造成不同国家法院得出截然不同的判决结果,而疫情的影响某种程度上会加重这种可能性。2)国际仲裁:仲裁员的选择对于案件本身与法院法官的影响是相似的。他们都会根据自身已经了解的法律解释体系去理解案件;仲裁机构作出的裁决书需要经过执行所在国的效力认可程序才能进一步强制执行。目前已经有一百二十多个国家和地区加入了纽约公约,因此对于裁决书的执行有一定保障。但因为不同国家的法制体系区别很大,因此从认可到执行仍然是需要根据各个国家地区的不同情况而相应调整应对策略,包括但不限于时间跨度上、财产保全上、执行力度上以及破产制度上等等。总的来说,对于正在履行的合同,由于在法律适用、风险转移等方面都已经确定,因此我们着重需要根据具体情况针对自身有利的方式去进行合同履行、证据搜集确认、分析案件具体情况以尽早作出合理准备。针对疫情对国际贸易的影响,综合考虑各类条款可能对我方未来可能造成的法律风险,合理权衡取舍。曹春武律师 江苏永衡昭辉律师事务所合伙人 涉外部主任英国大律师公会BCTS项目成员江苏省涉外法律服务专业委员会委员江苏省政府规章英文文本译审专家组成员

  • 前言:当前,新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期,全国上下众志成城,同心同德,各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构,贸仲在积极应对防疫工作的同时,专门设立“共克时艰,玉汝于成——抗击疫情法律风险防范专栏”,欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长,积极研究,提前谋划,为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台,共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。(一)国际买卖合同1. 因政府限制产品出口,导致卖方不能交付货物,卖方能否免除责任?答:为防控疫情,政府部门可能直接向医疗物资等生产、供应企业下达供货指令,导致这些企业不能向买方交付货物。通常而言,如果政府的指令导致卖方根本无法交付货物,可以认为买卖合同目的不能实现且卖方对此无过错,卖方可以提出免除违约责任,或者解除、终止合同等主张。具体的抗辩规则取决于合同约定和适用法律的规定,例如中国《合同法》第117条关于不可抗力的规定、CISG第79条关于免责的规定、英国法下合同目的落空规则等。类似地,如果政府为防控疫情征用了卖方的生产资料或产品,导致卖方根本不能交付货物,卖方也可参照合同或法律相关条文向买方提出延长交付期限,如果征用行为导致合同目的不能实现,卖方可以提出解除或终止合同。但需注意的是,如果是企业自发转产或优先生产、供应防疫急需物资,导致不能向买受人交付货物,这种情况通常不能免除卖方的违约责任。2. 由于假期延长、复工推迟、招工困难等原因,卖方无法按照原定生产计划和进度组织生产,导致卖方不能及时产出货物并交付,卖方能否免除责任?答:首先应按照合同约定处理。如果合同没有约定,在中国法背景下,法院有可能认为卖方迟延交货是受疫情不可抗力影响所致,进而免除卖方迟延履行责任。但在英国法背景下,这些情况通常不会导致合同根本不能履行,当事人仅凭这些情况主张免责或者解除、终止合同,可能难以得到法院认同。应当特别指出的是,疫情期间或之后发生的生产成本上升通常属于卖方应当承担的正常风险,通常不认为构成合同履行障碍,卖方以此主张免除合同责任,难度较大。3. 由于供应商、合作商等第三方受疫情影响导致卖方不能生产和交付货物,卖方能否免除责任?答:首先应按照合同约定处理。如果合同没有约定,一般认为卖方以供应商、合作商原因为由主张免责难度较大。例如,CISG第79条第(2)款规定:“如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致,该当事人只有在以下情况下才能免除责任:(a)他按照上一款的规定应免除责任;和(b)假如该款的规定也适用于他所雇用的人,这个人也同样会免除责任。”根据该条规定,第三方必须是履行合同或一部分合同的主体(如转包商、分包商),且“秘书处评论”(Secretariat Commentary,类似于官方评论)明确指出原材料供应商不属于此处规定的第三方。[1]中国法理论上一般也认为,第三人原因不属于不可抗力。英国法本身没有不可抗力的概念和制度,上述情形仅能造成合同履行成本上升,但不会导致合同目的落空,按照合同严守原则,卖方仍然必须履行合同。因此,在供应商、合作方出现问题可能影响卖方正常履约时,卖方应当尽快寻找替代方。4. 由于买方所在国(地区)增加检疫、限制入境、关停班列、关闭口岸等管制措施,造成卖方交货迟延甚至不能交货,卖方能否免除责任?答:首先应按照合同约定处理,特别是合同关于交付时点、风险转移等事项的约定,例如CIF、FOB合同项下,货物风险随着货物装运上船而转移给买方,此时买方所在国(地区)采取的管制措施便与卖方无关。如果合同没有约定,买方所在国(地区)采取的管制措施可能构成卖方履行合同的不可抗力,但仍需满足一定条件,例如:(1)管制措施在合同签订时还没有发布或实施,且卖方在订立合同时无法合理预见到进口方政府可能会采取管制措施;(2)卖方本身对于合同履行受到管制措施影响没有过错,如因卖方先前的迟延履约行为导致合同履行受到管制措施影响,则卖方不得主张免责;(3)卖方没有合理的替代手段解决管制措施对履约的影响,如果管制措施仅仅导致履约成本上升,卖方不得主张免责。如果满足这些条件,卖方可进一步根据合同所适用的法律寻求免责。5. 中国买方能否以受疫情影响无法接收货物等为由,要求推迟或者取消境外卖方交货?答:首先应按照合同约定处理,同样须特别关注合同关于交付时点、风险转移等事项,如果根据合同约定,货物风险已经转移至中国买方,则中国买方难以主张免责。一些长期合同(如LNG销售合同)可能含有照付不议(take-or-pay)条款,约定一定期限内买方必须购买一定数量的货物,甚至约定即使没有提取相关货物,买方也必须向卖方支付一定数额的货款,这种情况下很难说买方可以依据不可抗力免责。[2]如果货物风险还没有转移至中国买方,而合同未对买方要求推迟或者取消交货的情形作出约定,则须结合合同适用的法律进行具体分析,但通常而言买方的请求得到支持的难度可能较大。(二)造船合同1. 受疫情影响,建造方能否顺延交船期?答:疫情能否导致交船期顺延以及如何顺延,取决于合同约定。例如,根据《波罗的海国际航运理事会标准新造船合同》(NEWBUILDCON)第34条的约定,可允许的迟延(Permissible Delays)的事件包括传染病(epidemics),但建造方主张交船期顺延应当满足以下条件:一是新冠肺炎疫情发生在造船合同签订后;二是必须及时书面通知买方,有些合同条款可能约定如果船厂未及时通知就不能主张顺延交船期,例如NEWBUILDCON第34条第2款约定:“建造方认为有权要求交船日期顺延时,应在知晓延迟事件发生之日起十天内通知买方。如果建造方没有向买方发出此类通知,则不能要求予以延迟交船”;三是要尽到合理减损义务,在政府疫情防治措施允许的情况下,尽可能开工生产;四是疫情结束后及时书面通知买方。再如,根据《日本造船厂协会标准造船合同》(SAJ标准造船合同)第8条的约定,因瘟疫或其他流行病(plague or other epidemics)等不可抗力原因所产生的迟延,建造方不承担责任,交船期予以顺延。SAJ标准造船合同同时约定,建造方应在疫情发生后7日内书面通知买方迟延起始日期和原因,在疫情结束后7日内书面通知迟延终止日期,但与NEWBUILDCON不同的是,SAJ标准合同并未明确约定建造方未通知时丧失主张顺延交船期的权利,对此可能发生争议。需要特别提示的是,对于中国船厂而言,及时通知买方十分重要。2008年金融危机后,中国船厂在大量造船合同伦敦仲裁案件中惨败,重要原因之一就是不给对方或者不及时向买方发出通知,而伦敦仲裁员普遍认为,在没有及时通知的情况下,往往就会剥夺买方调查取证的机会,特别是对中国船厂想依赖的不可抗力事项与声称的延误都保有怀疑,因此仲裁员通常把通知时间看得十分重要。[3]此外,建造方还要注意累计延误天数,例如NEWBUILDCON第39条约定,如果包括传染病在内的不可抗力导致交船延误超过180天或者无论何种原因导致交船延误超过270天,买方有权通知终止造船合同。2. 受疫情影响,买方能否以不可抗力或情势变更弃船?答:一般而言,造船合同会将交船延迟、航速过低、燃油消耗量过高、载重量不足等约定为买方解除合同的条件。新冠肺炎疫情通常只会涉及交船期迟延的问题,对此只要建造方严格按照合同约定及时履行通知义务,合法顺延交船期,控制最长迟延期限,买方想弃船可能就缺乏依据。[4](二)租船合同1. 船东是否可以拒绝前往受疫情影响的港口?答:定期租船合同通常包含一项保证条款(warranty),要求承租人为船舶指定安全港口。如果一个港口不安全,船东有权拒绝前往并要求承租人更改航次指令。关于安全港的权威定义,在“The Eastern City”案中,法官指出:“某港口为非安全港口,除非在相关时期内,在没有异常情形出现时,特定船舶能够到达、使用该港口并从其返航,而不致于暴露在通过良好航行和航海操作仍不能避免的风险当中。”[5]原则上,一个港口如果遭遇严重疫情,可能构成不安全港,但“不安全”的证明标准要求很高,必须要港口达到现实而严重的危险程度才行,不能仅以港口所在地出现新冠肺炎疫情就认定港口不安全。从目前情况来看,中国各港口尚无疫情爆发和蔓延的情况,港口也采取了严格有力的防疫措施,因此目前船东仍不得拒绝前往中国港口。如果船东在港口安全的情况下拒绝前往港口,承租人可以根据合同约定解除合同,并要求船东承担相应损失和费用。航次租船合同下,一般认为在指定港口之后,承租人没有义务或权利重新指定港口,但是如果合同中有合理绕航条款或自由条款,船东或船长判断在相关港口卸货不安全,则可以根据合同约定要求船舶安全抵达临近地点,选择在其他临近港口卸载货物。[6]2. 船舶在航行过程中发现新冠肺炎疫情,船东选择绕航,费用如何承担?答:一般而言,船东为救援人命而绕航视为合理绕航,不会因此违背速遣义务或服从承租人指示的义务。关于绕航产生的费用首先应按照合同约定解决,例如,Shelltime 4格式合同项下,如果承租人能够证明船员遭受感染或者相关检疫延误,是船长或船员在未得到承租人许可的情况下离开船舶所致,承租人可以主张治疗船员、检疫延误的时间损失属于停租事项。[7]如果合同没有约定,整个绕航时间段(包括返航)可能停租。但是,如果有证据证明船舶出现疫情是由于承租人指令靠泊受疫情影响的港口所致,船东可以根据合同约定向承租人索赔。3. 定期租船合同下,因港口管制措施升级,检疫时间延长,承租人能否主张停租?答:一般而言,在定期租船合同下,进港检疫是合同正常履行的一部分,故除非合同另有约定不构成停租事项。如果因船舶本身或者船员原因,船舶受疫情影响而被港口隔离或滞留,导致承租人无法正常使用,此种情形需结合停租条款的具体措辞判断能否停租。总体上,如果船舶被检疫、隔离是合同期内遵循承租人指示挂靠相关港口所致,并且船东对船舶受疫情影响没有过错,那么船东可能能够抗辩停租索赔;但如果船东对船舶受疫情影响存在过错,则可能发生停租。4. 航次租船合同下,在船舶未取得检疫许可(free pratique)递交准备就绪通知书(NOR),是否起算装卸时间?答:正常情况下,检疫许可仅被视为例行手续,故船长可以在尚未获得检疫许可的情况下递交一份有效的NOR,此时装卸时间即可起算。但在新冠肺炎疫情的背景下,检疫可能不再被视为例行手续,而具有实质意义,此时船长提交的NOR是否有效以及装卸时间是否起算可能出现争议。对此,应区分两种情形:一是合同约定WIFPON(whether in free pratique or not),即不论清关与否均可递交NOR,这强化了检疫只是例行手续的地位,故递交NOR可以起算装卸时间,但是如果事后检疫不通过,先前递交的NOR可能无效;二是合同只约定WIPON(whether in port or not)或者WIBON(whether in berth or not),而未约定time lost waiting for berth to count as laytime/berth reachable on arrival等保护条款,此时存在虽递交NOR但无法起算装卸时间的可能性。[8]5. 航次租船合同下,承租人受疫情影响提供货物不及时,装卸时间和滞期费是否照常计算?答:承租人受疫情影响不能提供或者不能及时提供货物,如果影响达到合同目的落空的程度,可能发生合同终止的效果。但原则上,如果承租人是因为陆上或内河运输的限制、延误导致不能及时提供货物,除非租船合同有专门的免责条款,否则装卸时间和滞期费照常计算。

  • 据媒体2月9日报道,荷兰皇家壳牌有限公司(Royal Dutch Shell Plc)和道达尔公司(Total SA)拒绝接受中国一家液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知。在新型冠状病毒疫情爆发之际,这是首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。专家观点贸仲仲裁员、对外经济贸易大学法学院教授、国际经济法律与政策中心主任池漫郊先生对上述案件发表评述如下:(1)尽管“不可抗力”在国际贸易领域得到了广泛的适用,但在国际层面仍缺乏统一的定义与适用标准。《联合国国际货物销售合同公约》试图对“不可抗力”作出更具统一性与精确性的界定,规定“不可抗力”应指“不可避免”、“不可预见”以及“不可克服”的情势。尽管如此,各国法院在确定某种情势是否构成公约项下的“不可抗力”时,仍结合具体案情对公约提出的各项要求进行分析。不论如何,裁断者在作出判断时应在法律适用时采用“合理第三人”及“善意”的视角。(2)对于新冠肺炎是否构成“不可抗力”以解除一方当事人的违约责任不应一概而论。当事人需证明其满足了“不可抗力”的各项要求,尤其需要证明新冠肺炎对于该当事人造成的影响是“不可克服”的。(3)贸促会出具的“事实性证明”具有积极意义,主要在于为当事人提供了一定程度的举证便利,有助于当事人证明新冠肺炎构成“不可抗力”。同时,也要注意到“事实性证明”之所以表明“事实性”,因为在个案中该事件的法律后果仍应由法院或仲裁庭依据相关法律结合具体案情进行判断。从这个角度说,中方合同当事人尽管存在新冠肺炎所导致履约困难,但不宜想当然地认为这种事实构成“不可抗力”,也不宜想当然地认为“事实性证明”能说服(外国)法院、仲裁庭及对方当事人,而仍应充分考虑合同要求及自身履约现状加强举证。贸仲仲裁员、国浩律师事务所高级合伙人王卫东律师发表评述如下:对于这一报道,由于并不了解具体的交易情况以及交易各方的合同细节约定和合约所适用的法律规定,因而无法发表具体的针对性意见。仅就此次发生疫情对合同履行过程中,就合同方是否能够适用“不可抗力”来免除履行责任问题,我的看法是首先要基于双方合同所适用的法律是否属于法定不可抗力情形以及相关的法律后果;其次,还要了解合同本身是否约定此类疫情作为合同中的不可抗力事件,特别需要注意的是不同法律适用时,合同中约定的不可抗力事件的外延是不同的,以及相关不可抗力事件出现时合同各方的权利和责任排除和相关程序的约定;再有就是要分析和辨别不可抗力事件是否直接阻碍一方当事人的履约能力,而非间接影响其经济效益,也就是一方当事人主张的事实依据与其内在因果关系。基于此,我们需要提前预判的是,在全世界范围内无以数计的正在履行的合同不可能因为一个即便是国际社会的公共卫生事件而一概而论,相关合同方在此公共事件下,亦应本着诚实信用,促进合同履行双方共同利益最大化的原则来进行合同履行的博弈,同时,要依据合同、适用法律以及客观事实综合分析,来判断行使不可抗力免责权利的法律基础。贸仲仲裁员、君合律师事务所合伙人周显峰先生及君合律师事务所涂皓雪律师对上述案件发表评述如下:因LNG买卖涉及到天然气开采、管输、液化、运输、接收、再气化等相互紧密衔接、“牵一发而动全身”的复杂环节,且往往涉及巨额资金,国际LNG买卖合同普遍具有较强的技术性,且不少合同为长期合同、规定LNG买方具有照付不议(take-or-pay)义务。在国际LNG买卖合同中,不可抗力条款通常已成为必备的“标准条款”之一。尽管在不同合同、不同适用法下的不可抗力条款的规定“千人千面”,但其从是形式上一般可分为两部分:(1)不可抗力事件的构成要件;(2)违约方主张不可抗力免责应履行义务;(3)不可抗力事件发生的法律后果。其中,关于不可抗力定义的构成要件,不仅是分析不可抗力问题的出发点,也是在实践中比较容易出现认识误区或刻板印象(Stereotype)的环节。LNG买卖合同中的不可抗力条款多采用“总体概念+列举项+排除项”的范式,即先就不可抗力事件的定义作概括描述,再正面列举可能构成不可抗力事件的具体事项类别,最后列举需从不抗力事件定义中排除的事由。首先,在总体概念方面,不可抗力事件一般不仅需要具有“不能预见、不能避免、不能克服”的特征(有些法域和国际合同范本并不要求“不可预见”),同时还需实际全部或部分阻止或限制相关方履行合同的能力的结果。其次,在列举项方面,LNG买卖合同中规定的不可抗力事件通常包括各类自然灾害,战争、暴乱、公敌行为、恐怖主义行为、罢工、骚乱等国家行为或社会事件,有些还包括非因合同方过失的设施毁坏、法律变更等。“传染病”亦常被列为不可抗力事件之一。但值得注意的是,某事项在被列为不可抗力事件后,并不自然构成不可抗力事件,而仍需符合不可抗力的一般定义。此外,合同方需注意合同在列举相关不可抗力事件时是否适用“同类规则”,即是否为非穷尽列举。再次,部分LNG买卖合同还常将特定的事项排除在不可抗力事件定义之外。例如,在LNG买卖合同中,市场状况的变化(如疫情或某些事由导致国内LNG需求量减少)可能被排除在不可抗力事件定义之外。根据上述一般范式,在确定新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力事件时,首先,相关方应确认疫情是否属于被明确排除在不可抗力事件定义之外的事项(这可能受制于合同适用法是否允许当事人通过约定排除不可抗力事件);其次,在疫情未被排除时,相关方可进一步确认疫情是否可以归入合同条文明确列举的不可抗力事件类别,如合同条文是否明确列出“传染病”或“瘟疫”等;再次,若疫情可归入合同明确列出的不可抗力事件类别,则相关方应进一步考虑疫情是否符合该合同约定的不可抗力事件的一般定义——若无法归入明确列出的类别,则相关方应注意确定合同条文列举的类别是否适用“同类规则”,同时考察疫情是否符合不可抗力事件的一般定义。但是,必须注意的是,即使满足上述条件也可能是不充分的,因为还可能需要满足一个关键条件,就是对合同一方或双方的履约是否造成实际影响,即存在“因果关系”。例如,假设LNG买家的义务仅为付款(仅为假设的极端情况),而疫情仅导致交通管制、延迟复工等后果,未对LNG买家的付款能力造成任何影响,则该LNG买家将很难证明疫情构成不可抗力事件。由此可见,尽管疫情具有普遍影响,但其是否构成不可抗力事件仍取决于相关合同的具体约定,及其对合同各方的实际影响,需针对具体问题进行具体分析。

  • 随着新冠肺炎疫情不断发展,我国许多企业的出口贸易受到了一定影响。在此,小编收集了国际上关于不可抗力的主要法律,以供出口企业参考。一、WTO、WHO的相关规定措施(一)世贸组织规定在WTO的一揽子协议中,各成员就《实施卫生与植物卫生措施协议》(SPS协议)达成共识,为防止货物贸易导致突发不可控的疫情事件,允许成员对进口贸易采取临时、必要的措施。但任何进口成员不得采取缺乏足够证据的过度措施,或依此达到隐含的贸易保护目的,成员采取的措施应是“必需的”、“有科学依据的”、“无差别的”、“符合SPS协议的”。(二)世卫组织规定《国际卫生条例(2005)》对包括世卫组织所有会员国在内的全球196个国家适用。它要求各缔约国应当发展、加强和保持其快速有效应对国际关注的突发公共卫生事件的应急核心能力。根据《国际卫生条例(2005)》规定,“国际关注的突发公共卫生事件”(Public Health Emergency of International Concern,“PHEIC”)是指,通过疾病的国际传播构成对其他国家的公共卫生风险,并可能需要采取协调一致的国际应对措施的不同寻常的事件。构成PHEIC需要满足三个条件:一是此类事件应是严重、突然、不寻常、意外的;二是对公共卫生的影响很可能超出受影响国国界;三是可能需要立即采取国际行动。世卫组织提出PHEIC是为了面对公共卫生风险时,既能防止或减少疾病的跨国传播,又不对国际贸易和交通造成不必要干扰,使相关国家地区遭受经济损失。PHEIC发布后有效期为3个月,世卫组织可根据疫情发展,随时撤销或修改。根据《国际卫生条例(2005)》第十五条和第十六条规定,WHO 总干事有权针对国际突发公共卫生事件向其他国家发布临时及长期的处理建议。根据《国际卫生条例(2005)》第四十三条规定,采取明显干扰国际交通的额外卫生措施(指拒绝国际旅行者、行李、货物、集装箱、交通工具、物品等入境或出境或延误入境或出境24小时以上)的缔约国有义务在采取措施后48小时内向世卫组织报告相关公共卫生依据和理由。世卫组织将审查这些理由,并可能要求有关国家重新考虑其措施。2020年1月31日,世卫组织宣布2019-nCoV疫情构成国际关注的突发公共卫生事件,并发布《国际卫生条例(2005)》下的临时建议(有效期3个月)。WHO 总干事还宣布,不建议对中国进行旅行和贸易限制(there is no reason for measures that unnecessarily interfere with international travel and trade),世卫组织同时呼吁各国不要采取可能助长侮辱或歧视的行为。就本次2019-nCoV疫情发布的临时建议,总干事将酌情决定在3个月后(或者更早)再次召集突发事件委员会会议。二、各国规定是否须与WTO、WHO规则相符面对新冠疫情的升级,其他国家也纷纷采取了一些措施 ,例如美、法、日、俄、韩等多国宣布将从武汉撤侨;朝鲜、俄罗斯暂时关闭相关地区中朝、中俄边境口岸;菲律宾、马来西亚、新加坡、蒙古、斯里兰卡、哈萨克斯坦等国收紧或暂停了对中国公民或者中国湖北省公民的签证发放;美国、德国、瑞士、法国、英国等国家和地区的航空公司考虑暂时取消本国往返中国的航线;美国对中国的旅游警示升至最高级,曾到访中国的外国人(美国公民和永久居民的直系亲属除外)将被暂时禁止入境等。这些措施与防控人员流动直接相关。而与货物流转直接相关的规定更侧重于国际贸易所依据的SPS协议规定。也就是说,各国应尊重世卫组织建议,结合WTO相关法律采取合理有科学依据的对应措施。虽然世卫组织不建议其他国家针对新冠疫情采取限制性措施,但各国有权且有可能自行制定国内法或相关措施从审慎角度防止疫情,包括对人员入境和货物进口进行限制。三、疫情是否构成不可抗力,并依此解除合同(一)此次疫情是否构成不可抗力由于我国内地31个省区市均已启动突发公共卫生事件一级响应,且贸促会已宣布能够为相关企业就此次疫情提供遭受不可抗力的证明,根据《民法总则》和《合同法》的规定,结合我国法院在非典时期出台的相关判例,目前疫情已属于“不能预见、不能避免、不能克服”的客观情况,属于不可抗力。(二)不可抗力的免责要件在中国法下,发生不可抗力不可以当然免责,不可抗力免责需要满足以下要求:1.发生不可抗力的事件应该在合同正常履行期间;2.仅在不可抗力影响范围内可免责;3.遭受不可抗力影响的一方应及时履行通知义务和提供构成不可抗力的证明;4.合同相对方(债务人)尽到了及时采取措施避免损失扩大的义务。(三)不可抗力的法律效果发生不可抗力致使合同不能正常履行的,法院一般会按以下原则判决:1.暂时不能履行的,可由当事人延期履行;2.部分不能履行的,可由当事人变更合同后继续履行;3.对于全部不能履行的合同,或者延期履行或部分履行不能实现合同目的,当事人要求解除合同的,法院应当判决合同解除。由于各国法律中的“不可抗力”制度存在差异,在买卖双方就是否遭受不可抗力及能否主张免责存在争议的情况下,最终仍应按照贸易合同约定适用的法律规则分析判断。四、应对措施(一)排查风险,建议出口企业梳理自身生产经营能力和确认上下游合作企业的配合程度,根据已签订贸易合同的具体约定安排生产计划,排查相关贸易合同是否还能如期履行,是否存在违约风险;(二)更新信息,出口企业可多种渠道不断更新了解相关进口国针对疫情作出的进口限制法令,停止向已经出台货物进口限制措施的国家和地区发送货物;(三)提供证明,若由于原材料供应匮乏、生产能力不足、交通运输条件限制或由于受到进口国针对疫情作出的限制进口的法令影响而无法继续履行贸易合同的,出口企业应将疫情造成其无法继续履约的情况及时通知买方,并附上相关政府机构发布的不可抗力证明、春节延长假期通知等证明文件;(四)及时主张,若因疫情与买方发生合同执行纠纷,出口企业可梳理贸易合同中有关不可抗力、情势变更、商业目的落空的条款,结合贸易合同约定与买方协商解决方案;在买方提出受疫情影响无法支付货款或拒绝接受货物时,依据贸易合同的约定向买方主张权利。(五)索要证明,若买方主张解除贸易合同,出口企业应要求买方提供可支持其主张的证据,包括:1.买方所在国官方发布的禁止接收中国出口货物的法令或文件;2.买方销售对象或者买方所在国消费者已明确表示拒绝接收来源于中国的货物,或已有拒绝购买来源于中国货物的倾向,买方继续接收货物将导致其遭受损失的证据;3.若买方主张出口企业出口的货物存在疫情病毒,且可能导致买方及买方的客户受感染,应要求买方提供权威医疗机构作出的鉴定报告。(六)与买方保持良好的沟通,协商有利于促进双方长期合作和共同实现商业利益的合作方案;(七)对于尚未正式签署贸易合同的采购意向,出口企业应充分考虑疫情防控措施可能给贸易合同履行带来的影响,并在订立贸易合同时作出有针对性的约定。对于尚未正式签署贸易合同的采购意向,出口企业应充分考虑疫情防控措施可能给贸易合同履行带来的影响,并在订立贸易合同时作出有针对性的约定。