海外公司拒绝接受不可抗力主张?听听专家怎么说

2021-04-09




据媒体2月9日报道,荷兰皇家壳牌有限公司(Royal Dutch Shell Plc)和道达尔公司(Total SA)拒绝接受中国一家液化天然气(LNG)买家的不可抗力通知。在新型冠状病毒疫情爆发之际,这是首家国际级能源供应商公开反对买家试图退出合约。

专家观点

贸仲仲裁员、对外经济贸易大学法学院教授、国际经济法律与政策中心主任池漫郊先生对上述案件发表评述如下:

(1)尽管“不可抗力”在国际贸易领域得到了广泛的适用,但在国际层面仍缺乏统一的定义与适用标准。《联合国国际货物销售合同公约》试图对“不可抗力”作出更具统一性与精确性的界定,规定“不可抗力”应指“不可避免”、“不可预见”以及“不可克服”的情势。尽管如此,各国法院在确定某种情势是否构成公约项下的“不可抗力”时,仍结合具体案情对公约提出的各项要求进行分析。不论如何,裁断者在作出判断时应在法律适用时采用“合理第三人”及“善意”的视角。(2)对于新冠肺炎是否构成“不可抗力”以解除一方当事人的违约责任不应一概而论。当事人需证明其满足了“不可抗力”的各项要求,尤其需要证明新冠肺炎对于该当事人造成的影响是“不可克服”的。(3)贸促会出具的“事实性证明”具有积极意义,主要在于为当事人提供了一定程度的举证便利,有助于当事人证明新冠肺炎构成“不可抗力”。同时,也要注意到“事实性证明”之所以表明“事实性”,因为在个案中该事件的法律后果仍应由法院或仲裁庭依据相关法律结合具体案情进行判断。从这个角度说,中方合同当事人尽管存在新冠肺炎所导致履约困难,但不宜想当然地认为这种事实构成“不可抗力”,也不宜想当然地认为“事实性证明”能说服(外国)法院、仲裁庭及对方当事人,而仍应充分考虑合同要求及自身履约现状加强举证。

贸仲仲裁员、国浩律师事务所高级合伙人王卫东律师发表评述如下:

对于这一报道,由于并不了解具体的交易情况以及交易各方的合同细节约定和合约所适用的法律规定,因而无法发表具体的针对性意见。仅就此次发生疫情对合同履行过程中,就合同方是否能够适用“不可抗力”来免除履行责任问题,我的看法是首先要基于双方合同所适用的法律是否属于法定不可抗力情形以及相关的法律后果;其次,还要了解合同本身是否约定此类疫情作为合同中的不可抗力事件,特别需要注意的是不同法律适用时,合同中约定的不可抗力事件的外延是不同的,以及相关不可抗力事件出现时合同各方的权利和责任排除和相关程序的约定;再有就是要分析和辨别不可抗力事件是否直接阻碍一方当事人的履约能力,而非间接影响其经济效益,也就是一方当事人主张的事实依据与其内在因果关系。基于此,我们需要提前预判的是,在全世界范围内无以数计的正在履行的合同不可能因为一个即便是国际社会的公共卫生事件而一概而论,相关合同方在此公共事件下,亦应本着诚实信用,促进合同履行双方共同利益最大化的原则来进行合同履行的博弈,同时,要依据合同、适用法律以及客观事实综合分析,来判断行使不可抗力免责权利的法律基础。

贸仲仲裁员、君合律师事务所合伙人周显峰先生及君合律师事务所涂皓雪律师对上述案件发表评述如下:

因LNG买卖涉及到天然气开采、管输、液化、运输、接收、再气化等相互紧密衔接、“牵一发而动全身”的复杂环节,且往往涉及巨额资金,国际LNG买卖合同普遍具有较强的技术性,且不少合同为长期合同、规定LNG买方具有照付不议(take-or-pay)义务。在国际LNG买卖合同中,不可抗力条款通常已成为必备的“标准条款”之一。尽管在不同合同、不同适用法下的不可抗力条款的规定“千人千面”,但其从是形式上一般可分为两部分:(1)不可抗力事件的构成要件;(2)违约方主张不可抗力免责应履行义务;(3)不可抗力事件发生的法律后果。其中,关于不可抗力定义的构成要件,不仅是分析不可抗力问题的出发点,也是在实践中比较容易出现认识误区或刻板印象(Stereotype)的环节。LNG买卖合同中的不可抗力条款多采用“总体概念+列举项+排除项”的范式,即先就不可抗力事件的定义作概括描述,再正面列举可能构成不可抗力事件的具体事项类别,最后列举需从不抗力事件定义中排除的事由。首先,在总体概念方面,不可抗力事件一般不仅需要具有“不能预见、不能避免、不能克服”的特征(有些法域和国际合同范本并不要求“不可预见”),同时还需实际全部或部分阻止或限制相关方履行合同的能力的结果。其次,在列举项方面,LNG买卖合同中规定的不可抗力事件通常包括各类自然灾害,战争、暴乱、公敌行为、恐怖主义行为、罢工、骚乱等国家行为或社会事件,有些还包括非因合同方过失的设施毁坏、法律变更等。“传染病”亦常被列为不可抗力事件之一。但值得注意的是,某事项在被列为不可抗力事件后,并不自然构成不可抗力事件,而仍需符合不可抗力的一般定义。此外,合同方需注意合同在列举相关不可抗力事件时是否适用“同类规则”,即是否为非穷尽列举。再次,部分LNG买卖合同还常将特定的事项排除在不可抗力事件定义之外。例如,在LNG买卖合同中,市场状况的变化(如疫情或某些事由导致国内LNG需求量减少)可能被排除在不可抗力事件定义之外。根据上述一般范式,在确定新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力事件时,首先,相关方应确认疫情是否属于被明确排除在不可抗力事件定义之外的事项(这可能受制于合同适用法是否允许当事人通过约定排除不可抗力事件);其次,在疫情未被排除时,相关方可进一步确认疫情是否可以归入合同条文明确列举的不可抗力事件类别,如合同条文是否明确列出“传染病”或“瘟疫”等;再次,若疫情可归入合同明确列出的不可抗力事件类别,则相关方应进一步考虑疫情是否符合该合同约定的不可抗力事件的一般定义——若无法归入明确列出的类别,则相关方应注意确定合同条文列举的类别是否适用“同类规则”,同时考察疫情是否符合不可抗力事件的一般定义。

但是,必须注意的是,即使满足上述条件也可能是不充分的,因为还可能需要满足一个关键条件,就是对合同一方或双方的履约是否造成实际影响,即存在“因果关系”。例如,假设LNG买家的义务仅为付款(仅为假设的极端情况),而疫情仅导致交通管制、延迟复工等后果,未对LNG买家的付款能力造成任何影响,则该LNG买家将很难证明疫情构成不可抗力事件。

由此可见,尽管疫情具有普遍影响,但其是否构成不可抗力事件仍取决于相关合同的具体约定,及其对合同各方的实际影响,需针对具体问题进行具体分析。