新冠肺炎疫情对几类典型合同履行的影响

2021-04-09

前言:当前,新型冠状病毒感染的肺炎疫情的防控工作正处于关键时期,全国上下众志成城,同心同德,各行各业都在本职岗位上为打赢这场阻击战全力以赴。作为中国最早设立的国际仲裁机构,贸仲在积极应对防疫工作的同时,专门设立“共克时艰,玉汝于成——抗击疫情法律风险防范专栏”,欢迎和鼓励各行业仲裁员、专家发挥专业所长,积极研究,提前谋划,为各行各业抵御疫情法律风险、有序复工复产献计献策。我们希望将专栏办成一个重大疫情公共卫生事件下各方共享法律观点的公益性平台,共同为推动疫情防控和复工复产贡献法治的力量。




(一)国际买卖合同

1. 因政府限制产品出口,导致卖方不能交付货物,卖方能否免除责任?

答:为防控疫情,政府部门可能直接向医疗物资等生产、供应企业下达供货指令,导致这些企业不能向买方交付货物。通常而言,如果政府的指令导致卖方根本无法交付货物,可以认为买卖合同目的不能实现且卖方对此无过错,卖方可以提出免除违约责任,或者解除、终止合同等主张。具体的抗辩规则取决于合同约定和适用法律的规定,例如中国《合同法》第117条关于不可抗力的规定、CISG第79条关于免责的规定、英国法下合同目的落空规则等。类似地,如果政府为防控疫情征用了卖方的生产资料或产品,导致卖方根本不能交付货物,卖方也可参照合同或法律相关条文向买方提出延长交付期限,如果征用行为导致合同目的不能实现,卖方可以提出解除或终止合同。但需注意的是,如果是企业自发转产或优先生产、供应防疫急需物资,导致不能向买受人交付货物,这种情况通常不能免除卖方的违约责任。

2. 由于假期延长、复工推迟、招工困难等原因,卖方无法按照原定生产计划和进度组织生产,导致卖方不能及时产出货物并交付,卖方能否免除责任?

答:首先应按照合同约定处理。如果合同没有约定,在中国法背景下,法院有可能认为卖方迟延交货是受疫情不可抗力影响所致,进而免除卖方迟延履行责任。但在英国法背景下,这些情况通常不会导致合同根本不能履行,当事人仅凭这些情况主张免责或者解除、终止合同,可能难以得到法院认同。应当特别指出的是,疫情期间或之后发生的生产成本上升通常属于卖方应当承担的正常风险,通常不认为构成合同履行障碍,卖方以此主张免除合同责任,难度较大。

3. 由于供应商、合作商等第三方受疫情影响导致卖方不能生产和交付货物,卖方能否免除责任?

答:首先应按照合同约定处理。如果合同没有约定,一般认为卖方以供应商、合作商原因为由主张免责难度较大。例如,CISG第79条第(2)款规定:“如果当事人不履行义务是由于他所雇用履行合同的全部或一部分规定的第三方不履行义务所致,该当事人只有在以下情况下才能免除责任:(a)他按照上一款的规定应免除责任;和(b)假如该款的规定也适用于他所雇用的人,这个人也同样会免除责任。”根据该条规定,第三方必须是履行合同或一部分合同的主体(如转包商、分包商),且“秘书处评论”(Secretariat Commentary,类似于官方评论)明确指出原材料供应商不属于此处规定的第三方。[1]中国法理论上一般也认为,第三人原因不属于不可抗力。英国法本身没有不可抗力的概念和制度,上述情形仅能造成合同履行成本上升,但不会导致合同目的落空,按照合同严守原则,卖方仍然必须履行合同。因此,在供应商、合作方出现问题可能影响卖方正常履约时,卖方应当尽快寻找替代方。

4. 由于买方所在国(地区)增加检疫、限制入境、关停班列、关闭口岸等管制措施,造成卖方交货迟延甚至不能交货,卖方能否免除责任?

答:首先应按照合同约定处理,特别是合同关于交付时点、风险转移等事项的约定,例如CIF、FOB合同项下,货物风险随着货物装运上船而转移给买方,此时买方所在国(地区)采取的管制措施便与卖方无关。如果合同没有约定,买方所在国(地区)采取的管制措施可能构成卖方履行合同的不可抗力,但仍需满足一定条件,例如:(1)管制措施在合同签订时还没有发布或实施,且卖方在订立合同时无法合理预见到进口方政府可能会采取管制措施;(2)卖方本身对于合同履行受到管制措施影响没有过错,如因卖方先前的迟延履约行为导致合同履行受到管制措施影响,则卖方不得主张免责;(3)卖方没有合理的替代手段解决管制措施对履约的影响,如果管制措施仅仅导致履约成本上升,卖方不得主张免责。如果满足这些条件,卖方可进一步根据合同所适用的法律寻求免责。

5. 中国买方能否以受疫情影响无法接收货物等为由,要求推迟或者取消境外卖方交货?

答:首先应按照合同约定处理,同样须特别关注合同关于交付时点、风险转移等事项,如果根据合同约定,货物风险已经转移至中国买方,则中国买方难以主张免责。一些长期合同(如LNG销售合同)可能含有照付不议(take-or-pay)条款,约定一定期限内买方必须购买一定数量的货物,甚至约定即使没有提取相关货物,买方也必须向卖方支付一定数额的货款,这种情况下很难说买方可以依据不可抗力免责。[2]如果货物风险还没有转移至中国买方,而合同未对买方要求推迟或者取消交货的情形作出约定,则须结合合同适用的法律进行具体分析,但通常而言买方的请求得到支持的难度可能较大。

(二)造船合同

1. 受疫情影响,建造方能否顺延交船期?

答:疫情能否导致交船期顺延以及如何顺延,取决于合同约定。例如,根据《波罗的海国际航运理事会标准新造船合同》(NEWBUILDCON)第34条的约定,可允许的迟延(Permissible Delays)的事件包括传染病(epidemics),但建造方主张交船期顺延应当满足以下条件:一是新冠肺炎疫情发生在造船合同签订后;二是必须及时书面通知买方,有些合同条款可能约定如果船厂未及时通知就不能主张顺延交船期,例如NEWBUILDCON第34条第2款约定:“建造方认为有权要求交船日期顺延时,应在知晓延迟事件发生之日起十天内通知买方。如果建造方没有向买方发出此类通知,则不能要求予以延迟交船”;三是要尽到合理减损义务,在政府疫情防治措施允许的情况下,尽可能开工生产;四是疫情结束后及时书面通知买方。

再如,根据《日本造船厂协会标准造船合同》(SAJ标准造船合同)第8条的约定,因瘟疫或其他流行病(plague or other epidemics)等不可抗力原因所产生的迟延,建造方不承担责任,交船期予以顺延。SAJ标准造船合同同时约定,建造方应在疫情发生后7日内书面通知买方迟延起始日期和原因,在疫情结束后7日内书面通知迟延终止日期,但与NEWBUILDCON不同的是,SAJ标准合同并未明确约定建造方未通知时丧失主张顺延交船期的权利,对此可能发生争议。

需要特别提示的是,对于中国船厂而言,及时通知买方十分重要。2008年金融危机后,中国船厂在大量造船合同伦敦仲裁案件中惨败,重要原因之一就是不给对方或者不及时向买方发出通知,而伦敦仲裁员普遍认为,在没有及时通知的情况下,往往就会剥夺买方调查取证的机会,特别是对中国船厂想依赖的不可抗力事项与声称的延误都保有怀疑,因此仲裁员通常把通知时间看得十分重要。[3]

此外,建造方还要注意累计延误天数,例如NEWBUILDCON第39条约定,如果包括传染病在内的不可抗力导致交船延误超过180天或者无论何种原因导致交船延误超过270天,买方有权通知终止造船合同。

2. 受疫情影响,买方能否以不可抗力或情势变更弃船?

答:一般而言,造船合同会将交船延迟、航速过低、燃油消耗量过高、载重量不足等约定为买方解除合同的条件。新冠肺炎疫情通常只会涉及交船期迟延的问题,对此只要建造方严格按照合同约定及时履行通知义务,合法顺延交船期,控制最长迟延期限,买方想弃船可能就缺乏依据。[4]

(二)租船合同

1. 船东是否可以拒绝前往受疫情影响的港口?

答:定期租船合同通常包含一项保证条款(warranty),要求承租人为船舶指定安全港口。如果一个港口不安全,船东有权拒绝前往并要求承租人更改航次指令。关于安全港的权威定义,在“The Eastern City”案中,法官指出:“某港口为非安全港口,除非在相关时期内,在没有异常情形出现时,特定船舶能够到达、使用该港口并从其返航,而不致于暴露在通过良好航行和航海操作仍不能避免的风险当中。”[5]原则上,一个港口如果遭遇严重疫情,可能构成不安全港,但“不安全”的证明标准要求很高,必须要港口达到现实而严重的危险程度才行,不能仅以港口所在地出现新冠肺炎疫情就认定港口不安全。从目前情况来看,中国各港口尚无疫情爆发和蔓延的情况,港口也采取了严格有力的防疫措施,因此目前船东仍不得拒绝前往中国港口。如果船东在港口安全的情况下拒绝前往港口,承租人可以根据合同约定解除合同,并要求船东承担相应损失和费用。

航次租船合同下,一般认为在指定港口之后,承租人没有义务或权利重新指定港口,但是如果合同中有合理绕航条款或自由条款,船东或船长判断在相关港口卸货不安全,则可以根据合同约定要求船舶安全抵达临近地点,选择在其他临近港口卸载货物。[6]

2. 船舶在航行过程中发现新冠肺炎疫情,船东选择绕航,费用如何承担?

答:一般而言,船东为救援人命而绕航视为合理绕航,不会因此违背速遣义务或服从承租人指示的义务。关于绕航产生的费用首先应按照合同约定解决,例如,Shelltime 4格式合同项下,如果承租人能够证明船员遭受感染或者相关检疫延误,是船长或船员在未得到承租人许可的情况下离开船舶所致,承租人可以主张治疗船员、检疫延误的时间损失属于停租事项。[7]如果合同没有约定,整个绕航时间段(包括返航)可能停租。但是,如果有证据证明船舶出现疫情是由于承租人指令靠泊受疫情影响的港口所致,船东可以根据合同约定向承租人索赔。

3. 定期租船合同下,因港口管制措施升级,检疫时间延长,承租人能否主张停租?

答:一般而言,在定期租船合同下,进港检疫是合同正常履行的一部分,故除非合同另有约定不构成停租事项。如果因船舶本身或者船员原因,船舶受疫情影响而被港口隔离或滞留,导致承租人无法正常使用,此种情形需结合停租条款的具体措辞判断能否停租。总体上,如果船舶被检疫、隔离是合同期内遵循承租人指示挂靠相关港口所致,并且船东对船舶受疫情影响没有过错,那么船东可能能够抗辩停租索赔;但如果船东对船舶受疫情影响存在过错,则可能发生停租。

4. 航次租船合同下,在船舶未取得检疫许可(free pratique)递交准备就绪通知书(NOR),是否起算装卸时间?

答:正常情况下,检疫许可仅被视为例行手续,故船长可以在尚未获得检疫许可的情况下递交一份有效的NOR,此时装卸时间即可起算。但在新冠肺炎疫情的背景下,检疫可能不再被视为例行手续,而具有实质意义,此时船长提交的NOR是否有效以及装卸时间是否起算可能出现争议。对此,应区分两种情形:一是合同约定WIFPON(whether in free pratique or not),即不论清关与否均可递交NOR,这强化了检疫只是例行手续的地位,故递交NOR可以起算装卸时间,但是如果事后检疫不通过,先前递交的NOR可能无效;二是合同只约定WIPON(whether in port or not)或者WIBON(whether in berth or not),而未约定time lost waiting for berth to count as laytime/berth reachable on arrival等保护条款,此时存在虽递交NOR但无法起算装卸时间的可能性。[8]

5. 航次租船合同下,承租人受疫情影响提供货物不及时,装卸时间和滞期费是否照常计算?

答:承租人受疫情影响不能提供或者不能及时提供货物,如果影响达到合同目的落空的程度,可能发生合同终止的效果。但原则上,如果承租人是因为陆上或内河运输的限制、延误导致不能及时提供货物,除非租船合同有专门的免责条款,否则装卸时间和滞期费照常计算。